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                  建筑工程施工過程中常見涉法糾紛及處理意見

                  時間:2018-04-23 15:54發布:重慶合縱律師事務所
                    

                  一、違法發包的認定


                  違法發包,是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人,或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。

                  根據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱辦法)第5條規定,存在下列情形之一的,屬于違法發包:

                  (一)建設單位將工程發包給個人的;

                  (二)建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的;

                  (三)未履行法定發包程序,包括應當依法進行招標未招標,應當申請直接發包未申請或申請未核準的;

                  結合《招標投標法》和《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》,必須經過招標發包的項目范圍有:

                  第一,大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

                  第二,全部或部分使用國有資金投資或者國家讓子的項目;

                  第三,使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。第四,法律或者國務院規定的其他必須招標的項目。

                  直接發包是指由發包人直接選定特定的承包人,與其進行直接協商談判,對工程建設達成一致協議后,與其簽訂建筑工程承包合同的發包方式。我國只有少數不適用招標發包的特殊工程,才適用直接發包。特殊性體現在兩方面:第一,工程本身的性質不適宜進行發包,如某些保密工程或有特殊專業要求的房屋建筑工程等;第二,從建筑工程的投資主體上看,對私人投資建設的工程,采取何種方式發包,法律一般沒有必要加以限制,投資人可以自行選擇發包方式。具體由《招標投標法》第 66條、《工程建設項目施工招標投標辦法》(七部委第30號令)第12條規定。

                  (四)建設單位設置不合理的招投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

                  (五)建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的;

                  本條規定即為肢解發包,其中所謂“單位工程”,根據住建部發布的《建筑工程施工質量驗收統一標準》第4.0.2款規定:“單位工程的劃分應按下列原則確定:1、具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能的建筑物及構筑物為一個單位工程。2、建筑規模較大的單位工程,可將其能形成獨立使用功能的部分為一個子單位工程?!?所謂“施工總承包”,是指發包單位將建筑工程的施工任務,包括土建施工和有關設施、設備安裝調試的施工任務,全部發包給一家具備相應的施工總承包資質條件的承包單位,由該施工總承包單位對工程施工的全過程向建設單位負責,直至工程竣工,向建設單位交付經驗收符合設計要求的建筑工程的承發包方式。所謂“專業承包單位”,是指獲得專業承包資質的企業,可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工,也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。

                  (六)建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的;

                  分部、分項工程實際就是把一個整體的單位工程進行劃分歸類,是個體與整體的關系。發包人與承包人就承包范圍內施工內容達成一致后,承包人承建合同內工程即為合同義務,其權利就是享受相應的利潤。若未征得承包人同意,發包人擅自將合同內工程另行發包給第三人,則屬于違約行為。如承包人同意發包人將合同內的工程再另行發包,則還需接受《招標投標法》、《建筑法》等法律的規范。

                  (七)建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

                  合法的分包模式在《建筑法》第29條予以了明確規定。之所以禁止指定分包,往往是避免可能存在權錢交易、暗箱操作的情況。

                  (八)法律法規規定的其他違法發包行為。

                  二、轉包的認定

                  轉包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

                  轉包的法律特征有:

                  1、轉包人不履行建設工程合同義務,不履行施工、管理、技術指導等技術、經濟責任;

                  2、轉包人將合同權利義務全部轉讓給轉承包人,轉承包人成為實際施工人,與原合同發包人之間客觀上形成了工程施工的法律關系;

                  3、轉包人對轉承包人的施工質量安全等承擔連帶責任。

                  我國《合同法》第272條、《建筑法》第28條均禁止轉包行為,轉包因違反法律、法規的強制性規定而無效。無論轉包人是否取得原合同發包人或承包人的同意,轉包行為均是無效的,但依法定程序進行的合同轉讓卻是合法有效的,只要轉讓方取得合同相對方的同意,轉讓行為就是有效的。

                  根據《辦法》第7條規定,存在下列情形之一的,屬于轉包:

                  (一)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

                  承包人在承接工程后,將承包的全部工程轉給其他單位或個人施工,不論轉承包人有沒有資質,這是比較典型、常見的轉包方式。

                  (二)施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;

                  需要注意的是:1、轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。工程全部肢解后,如果以內部分包名義轉給的是轉包人的分公司或內部機構,則不構成轉包。2、承包人必須將全部建設工程肢解。3、勞務承包單位不屬于轉包的主體。

                  (三)施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,不履行管理義務,未對該工程的施工活動進行組織管理的;

                  需要注意的是:如果施工單位雖然以自身名義在現場設立了項目管理機構,但項目管理機構的管理人員(包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等)同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關系的,應當認定為掛靠行為。

                  (四)施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務,只向實際施工單位收取費用,主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的;

                  需要注意的是:出現本項所述情形,除了可能存在轉包外,還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購材料設備、施工單位有關采購合同及發票已遺失毀損等情況,法律法規并不禁止委托采購。出現本項情形的,如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成轉包的,則不應認定為轉包。

                  (五)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程,勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;

                  (六)施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相地將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

                  需要注意的是:如果合作方、聯營方、內部承包方在項目上并不是以其自身身份或者聯合體身份出現,而是仍然以施工單位名義對外的,應當認定為掛靠行為。

                  (七)法律法規規定的其他轉包行為。

                  三、違法分包的認定

                  違法分包,是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

                  《辦法》第9條規定存在下列情形之一的,屬于違法分包:

                  (一)施工單位將工程分包給個人的;

                  (二)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的;

                  (三)施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;

                  需要注意兩點:第一,施工合同中沒有約定,是指施工合同中有約定允許進行工程分包。如施工合同約定允許分包,并對分包實施的細節作出約定,那么對該類約定的違反并不必然構成違法分包。第二,未經建設單位認可應當認定為違法分包,并不意味著建設單位許可下的分包一定合法。如果分包構成本條其他項的規定情形,依然應認定為違法分包。

                  實踐中,存在著建設單位指定施工單位將部分工程分包給不具資質的單位,這種情形下,雖然分包實在建設單位指示下的行為,依然因施工單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位或者個人而被認定為違法分包。

                  (四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外;

                  何為主體結構?《招標投標法》、《對外援助成套項目管理辦法》禁止關鍵性工作轉包。

                  (五)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的;

                  (六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的;

                  (七)勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的;

                  (八)法律法規規定的其他違法分包行為。

                  四、掛靠(借用資質)的認定

                  掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程(包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動)的行為。

                  從掛靠人施工資質角度看,以下三種情形均屬法律法規所禁止的掛靠行為:一、不具有施工資質;二、具有施工資質,但不具有與所承攬工程相對應的資質等級;三、具有施工資質,且具有與所承攬工程相對應的資質等級。依據來源為《建筑法》第26條和《建設工程質量管理條例》第25條。

                  “有資質的施工單位”應當是掛靠人之外的其他單位,應當注意區分掛靠與內部承包之間的區別。第一,如分公司以總公司名義承攬工程,由于分公司為總公司分支機構,不具有獨立法人地位,不屬于掛靠行為。第二,子公司以總公司名義承攬工程,因子公司具有獨立法人地位,屬掛靠行為。第三,在合法的內部承包場合,內部承包人為施工單位的正式職工,雙方存在勞動隸屬關系,不屬掛靠。

                  《辦法》第11條規定存在下列情形之一的,屬于掛靠:

                  (一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

                  (二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;

                  (三)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;

                  (四)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的;

                  (五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;

                  (六)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

                  (七)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

                  (八)法律法規規定的其他掛靠行為。

                  五、轉包與掛靠的區分

                  甄別轉包與掛靠最為有效的方法是考察名義承包人的合同相對人對工程承接環節的介入,可以稱之為工程承接標準,該標準可以細分為以下幾點:

                  1、介入工程承接環節的時間。轉包是由轉包人承接到工程,取得承包權后在轉包給接受轉包人,而掛靠擇時掛靠人在工程承接時即已介入,并且通常是掛靠人先行獲得工程發包信息,與發包人初步接洽后,再尋覓或聯系合適的被掛靠人。

                  2、在工程承接工作中的作用與地位。與轉包人主導工程承接不同,在掛靠的情況下,是否承接工程、以什么價格和什么條件承接工程,主要是由掛靠人決定的,被掛靠人只是負責資質上的配合。在實踐中,還普遍存在掛靠人作為被掛靠單位的委托代理人直接與發包人簽訂合同的情況。

                  3、工程承接費用的承擔。與發包人接洽承包工程,是需要成本的。在正式的招標投標程序中,還有投標保證金、招標文件購置費、投標文件編制費等支出。在轉包的情況下,由于是轉包人負責承接工程,所以這些成本均由承包人承擔。而在掛靠的情況,這些成本由掛靠人承擔。

                  六、建筑工程施工合同效力問題

                  除《合同法》第52條規定的合同無效情形外,《建設工程司法解釋》第1條還規定了以下無效情形:

                  第一,承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;

                  第二,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;

                  第三,建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

                  《招標投標法》對此做了詳細的規定。

                  1、招標代理機構違反招標投標法規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料,從而影響中標結果的,中標無效。

                  2、招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益,從而影響中標結果的,中標無效。

                  4、依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的,或者泄露標底的,從而影響中標結果的,中標無效。

                  5、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,中標無效。

                  6、投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的,中標無效。

                  7、投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效。

                  8、依法必須進行招標的項目,招標人違反招標投標法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判,從而影響中標結果的,中標無效。

                  9、招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,中標無效。

                  10、依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的,中標無效。

                  11、中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解后分別轉讓給他人的,違反招標投標法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉讓、分包無效。

                  《建設工程司法解釋》第4條規定:承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

                  無效的法律后果:《司法解釋》中的一個重點就是規定了合同無效以后工程價款如何結算。施工合同屬于承攬合同。履行建設施工合同的過程就是把人力、建筑材料物化到建設工程中的一個過程。因此,合同無效后一般不能返還,只能根據《合同法》第58條的規定通過折價補償的方式來支付工程價款,有過錯的一方承擔自己相應的責任。綜合《司法解釋》有關無效建設工程施工合同法律后果的規定,主要將可能產生以下民事法律后果:

                  1.折價補償。根據《司法解釋》第2條和第3條的規定,建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,或是經修復后合格的,發包人應當對承包人就竣工驗收合格的建設工程進行折價補償。因修復和工期拖延造成的損失應由過錯方承擔責任。

                  2.不支付工程款及發包人的過錯賠償責任?!端痉ń忉尅返?條第2款規定,在建設工程施工合同無效的情形下,如果對建設工程進行修 復后,其質量仍然不合格,發包人可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務。但是,如果發包人對于造成建設工程的質量不合格有過錯,應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。

                  3.收繳當事人的非法所得?!端痉ń忉尅返牡?條規定了人民法院可以收繳承包人非法所得的三種情況:非法轉包、違法分包、借用資質。是一條關于民事制裁的措施。這里的違法所得是指扣除成本后的獲利部分,并且只收繳實際取得,而非約定取得。

                  七、工程款(利息)的相關實務

                  在實務中,工程款糾紛的起因大致有如下情形:

                  第一,因經濟形勢不利造成的拖欠工程款糾紛

                  第二,因工程質量問題引發工程款糾紛

                  第三,因竣工結算報告爭議引發工程款糾紛

                  第四,因是否調整合同價款存在爭議而引發工程款糾紛

                  第五,因總包、分包過程中的法律瑕疵引發工程款糾紛

                  第六,因工期延誤引發的工程款糾紛

                  1、工程款糾紛的起訴條件

                  一般來說,工程款糾紛的起訴需要滿足三個條件:

                  (1)工程質量驗收合格;

                  特別的是,當施工合同無效,但工程質量驗收合格時,根據《建設工程司法解釋》第2條規定處理,即建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

                  (2)支付價款的時間已屆滿;

                  特殊情況是當合同無效或者被撤銷、解除后,支付時間如何運用的問題。合同被確定無效或者被撤銷、解除后,因合同標的的特殊性只能選擇折價補償。由于合同已經無效,關于支付價款時間的條款也隨之無效,折價補償自然無需再等到支付價款時間屆滿之時。

                  2、司法實踐中最高院關于工程款支付的裁判觀點

                  (1)在雙方當事人已經通過結算協議確認了工程結算價款并已基本履行完畢的情況下,國家審計機關做出的審計報告,不影響雙方結算協議的效力。(案例來源“最高人民法院(2012)民提字第205號重慶建工集團股份有限公司與中鐵十九局集團有限公司建設工程合同糾紛案”)。

                  根據審計法的規定及其立法宗旨,法律規定審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算進行審計監督,目的在于維護國家財政經濟秩序,提高財政資金使用效益,防止建設項目中出現違規行為。重慶建工集團與中鐵十九局之間關于案涉工程款的結算,屬于平等民事主體之間的民事法律關系。因此,本案訴爭工程款的結算,與法律規定的國家審計的主體、范圍、效力等,屬于不同性質的法律關系問題,即無論案涉工程是否依法須經國家審計機關審計,均不能認為,國家審計機關的審計結論,可以成為確定本案雙方當事人之間結算的當然依據。對案涉工程的結算依據問題,應當按照雙方當事人的約定與履行等情況確定。

                  (2)當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據,黑白合同均被認定無效,工程款可以考慮以實際履行的補充協議等文件作為結算依據。(案例來源“通州建總集團有限公司訴南京華光房地產開發有限公司建設工程施工合同案”)

                  投標人與招標人串通投標的,中標無效。通州公司在訴狀中陳述《補充協議》中有關工程價款和工程范圍變更的內容,通州公司與華光公司在涉案工程招投標前就已經商定,并在二審中提交了《承諾書》予以證明。雖然華光公司否認這份《承諾書》,但雙方合同中明確提到了《承諾書》是合同的重要組成部分,故應認定通州公司與華光公司存在串通投標行為,雙方經招投標所簽訂的合同即備案合同無效,本案應以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的根據。實際履行的合同對質量保修金的返還未約定,故質量保修金應當于國家規定的最長質量保修時間屆滿時返還。

                  3、利息計算實務

                  實務中常見工程墊資利息和工程欠款利息,其中工程欠款利息一般存在三種形式:即工程預付款利息、工程進度款利息和工程結算余款利息。

                  墊資利息由《建設工程司法解釋》第6條予以規定:當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。

                  欠款利息系法定孳息,發包人若未按期足額支付工程款,則通常認為欠付工程款已經轉化為類似于借款關系。即使合同中沒有欠付工程款利息的約定,發包人也應支付屬于法定孳息性質的利息。沒有約定利息計付標準的,按照同期同類貸款利率計算。

                  計息時間:利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:

                  (1)建設工程已實際交付的,為交付之日;

                  (2)建設工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;

                  (3)建設工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。

                  八、工程款的優先受償權

                  法律規定:合同法第286條、《優先受償權批復》。

                  1、優先受償權的法律性質應為法定抵押權。

                  2、優先受償權的行使主體:立法上不排斥勘察人、設計人,但實踐中一般僅指施工合同的承包人。

                  除此之外,分承包人及轉承包人亦不能主張優先受償權。如施工合同無效,則承包人便不享有優先受償權,但實踐中有不同觀點,如浙江高院。

                  3、優先受償權行使期限:六個月,從竣工之日或約定的竣工之日起算。正??⒐さ?,該竣工之日一般指建設工程完成建設方、設計方、施工方、監理方等有關單位驗收之日。無法正??⒐さ?,從合同約定竣工之日起算。

                  爛尾工程優先權起算在實踐中有合同解除或終止之日起算和自停工之日起算兩種操作。

                  4、優先受償權的行使范圍:

                  (1)裝修裝飾工程款在范圍之內,需要注意的是:①如裝修工程的發包人不是建筑物的所有人或者承包人與所有權人之間無合同關系的,承包人不能享有優先受償權;②裝修工程優先受償權的行使范圍僅限于因裝修增值部分。

                  (2)通說認為,利息不屬于優先受償權范圍。至于墊資款需判斷是否屬于承包人對建設工程的實際支出,以區分處理:①如承包人墊資款物化成了建設工程的實體,則該墊資款屬于優先受償的范疇;②如承發包雙方以墊資為名,實際是資金拆借的,應屬普通債務,不享有優先受償。

                  3、承包人對不宜折價或拍賣的建設工程,如學校、醫院、市政橋梁等以公益為目的的事業單位、教育機構和社會公共設施等不享有優先受償權。

                  4、承包人對消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項(超過總價50%)的建設工程價款優先受償權受限制。

                  5、對建設用地使用權不享有優先受償權,實踐操作中,可對建設工程和建設用地使用權分別進行價值評估,確定各自在總價款中的比例,然后一并拍賣,拍賣成交后再確定建設工程承包人可以優先受償的金額。

                  6、未到期部分工程款能否一并主張優先受償權

                  按規定不能,實踐中突破或防范要點:①合理利用不安抗辯權規則,使未到期債權視為到期;②設計合同條款,事前防范。

                  九、工程質量的相關實務

                  法律規范:《建筑法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程質量保證金管理暫行辦法》、《房屋建筑工程質量保修辦法》

                  1、確定工程質量的方法:①建設工程質量檢測機構;②具備工程質量鑒定資質的司法鑒定機構。

                  2、法規對常見質量問題的規定及司法處理原則

                  (1)承包人應承擔工程質量責任的有:

                  ①偷工減料,或材料不合格;

                  ②未按圖施工,未按施工技術標準施工;

                  ③工人技能不達標,質量管理粗放;

                  ④對于發包方提供的材料,未經檢驗合格或明知不合格而使用;

                  ⑤對于設計方案和圖紙,應當能判斷其缺陷,沒有判斷或沒有提出的;

                  ⑥承包人不具備資質,因資金、技術、設備、管理造成的質量問題。

                  (2)承包人承擔質量責任的實現方式:一是修理、返工或者改建,并承擔費用,因此逾期交付的還應承擔違約金和發包方的實際損失;二是承包人拒絕修理等的,發包方可以要求減少支付工程價款;三是整改后仍不合格的或質量屬于不可修復的,可以不支付工程款;已支付的亦可按不當得利返還,同時還應賠償發包方損失;四是依合同約定支付違約金。

                  (3)發包人應承擔工程質量責任的有:

                  ①提供的設計有缺陷;

                  ②提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;

                  ③直接指定分包人分包專業工程的。

                  十、工程(造價、質量、工期)鑒定的相關實務

                  鑒定糾紛主要集中在造價、質量、工期問題上,其中質量問題還分為鑒定工程質量缺陷、造成缺陷原因的鑒定、工程加固和缺陷整改方案及費用的鑒定。

                  1、造價的鑒定

                  1)對于合同約定的固定價范圍內依法不予以鑒定,但因合同承包范圍之外、設計變更、簽證、索賠等情況導致工程量變化的,均需要通過鑒定來確定工程價款。

                  2)工程造價鑒定的計價標準主要有三:①定額計價標準②工程量清單計價標準③市場價。

                  (1)當事人對計價標準或方法有約定的,應按約定結算;

                  (2)無約定或約定不明的,計價方法小分三種:一是執行政府定價或指導價;二是按照訂立合同時履行地的市場價格履行;三是參照簽訂建設工程施工合同當時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款,一般包括定額和市場信息價。

                  3)合同無效時的造價鑒定前提系需要工程質量合格,且需以按實結算方式進行造價鑒定時其收取和鑒定結論應排除利潤。

                  2、質量鑒定

                  提出質量鑒定時,一般應包含以下內容:

                  (1)是否存在質量缺陷;

                  (2)質量缺陷的程度,是否達到設計要求、是否影響使用功能、是否存在結構安全;

                  (3)質量缺陷的成因;

                  (4)缺陷存在的范圍、分布情況;

                  (5)缺陷能否修復、修復方案;

                  (6)修復費用的鑒定。

                  3、工期鑒定

                  主要涉及工期能否順延、順延日期及工期延誤造成損失的鑒定。

                  (1)約定工期短于鑒定的定額工期,一般不會認定為無效,按約定確定工期。

                  (2)發包人引起工期延誤的常見情形有:未依約提供圖紙、未依約提供開工條件、基準資料錯誤開工延遲甲供料、分包延遲、付款延遲等;

                  承包人引起工期延誤的只要情形:工程質量不合格返工導致的工期延誤和施工管理不善等原因造成的工期延誤。

                  其他原因造成的工期延誤情形:鑒定所導致的工期延誤;工程量增加、設計變更所導致的工期延誤;不可抗力、意外事件導致的工期延誤。

                  十一、建設工程領域承擔連帶責任的情形

                  1、共同承包

                  (1)《建筑法》第27條規定:“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。

                  (2)《合同法》第267條規定:“共同承攬人對定作人承擔連帶責任,但當事人另有約定的除外。

                  (3)《招標投標法》第31條規定:“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體的,以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力;國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的,聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級。聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任。

                  2、合法分包

                  (1)《建筑法》第29條規定:“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責??偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

                  (2)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第16條規定:“分包工程承包人應當按照分包合同的約定對其承包的工程向分包工程發包人負責。分包工程發包人和分包工程承包人就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

                  (3)《合同法》第272條規定:“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人??偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。

                  3、違法分包、轉包

                  (1)《建筑法》第67條規定:承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。

                  承包單位有前款規定的違法行為的,對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失,與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

                  (2)《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第12條規定:“工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,否則應承擔清償拖欠工資連帶責任?!?/p>

                  4、轉讓、出借資質

                  《建筑法》第66條規定:“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

                  5、安全檢驗檢測中介機構的出具虛假證明

                  (1)《安全生產事故隱患排查治理暫行規定》第27條規定:“承擔檢測檢驗、安全評價的中介機構,出具虛假評價證明,尚不夠刑事處罰的,沒收違法所得,違法所得在五千元以上的,并處違法所得二倍以上五倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得不足五千元的,單處或者并處五千元以上二萬元以下的罰款,同時可對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五千元以上五萬元以下的罰款;給他人造成損害的,與生產經營單位承擔連帶賠償責任?!?/p>

                  6、設計、施工缺陷的

                  《最高院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定:“道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的,由所有人或者管理人承擔賠償責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外。因設計、施工缺陷造成損害的,由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任?!?/p>

                  7、監理單位違法監理

                  (1)《建筑法》第35條規定:“工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務,對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。工程監理單位與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益,給建設單位造成損失的,應當與承包單位承擔連帶賠償責任。

                  第69條規定:“工程監理單位與建設單位或者建筑施工企業串通,弄虛作假、降低工程質量的,責令改正,處以罰款,降低資質等級或者吊銷資質證書;有違法所得的,予以沒收;造成損失的,承擔連帶賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

                  (2)《建筑工程質量管理條例》第67條規定:工程監理單位有下列行為之一的,責令改正,處50萬元以上100萬元以下的罰款,降低資質等級或者吊銷資質證書;有違法所得的,予以沒收;造成損失的,承擔連帶賠償責任:

                  ①與建設單位或者施工單位串通,弄虛作假、降低工程質量的;

                  ②將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件和設備按照合格簽字的。

                  (3)《實施工程建設強制性標準監督規定》第19條規定:“工程監理單位違反強制性標準規定,將不合格的建設工程以及建筑材料、建筑構配件和設備按照合格簽字的,責令改正,處50萬元以100萬元以下的罰款,降低資質等級或者吊銷資質證書;有違法所得的,予以沒收;造成損失的,承擔連帶賠償責任。

                  8、建設合同擔保

                  《建設部關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定(試行)》第4條規定:“保證人提供的保證方式為一般保證或連帶責任保證?!钡谖鍡l規定:“本規定所稱擔保分為投標擔保、業主工程款支付擔保、承包商履約擔保和承包商付款擔保。投標擔??刹捎猛稑吮WC金或保證的方式。業主工程款支付擔保,承包商履約擔保和承包商支付擔保應采用保證的方式。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任

                  9、勞動損害

                  《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條:“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?!?/p>

                  《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》第9條:“建立健全工傷賠償連帶責任追究機制。建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程(業務)發包給不具備用工主體資格的組織或個人,該組織或個人招用的勞動者發生工傷的,發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任?!?/p>


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